Algumas Pseudoverdades no Processo Penal

Autor: Marcel Figueiredo Gonçalves e Jovacy Peter Filho.

Categoria: crônica.

Local de publicação: Revista Síntese Direito Penal e Processual Penal (v. 14, p. 82-87, 2013).

Devemos nos lembrar de algumas pseudoverdades espalhadas como dogmas pelos corredores forenses e acadêmicos, e também presentes nos noticiários do dia. Temas que, de tão recorrentes, já adentraram no horizonte de naturalização de muitos (se não todos) operadores do Direito.

É mesmo impressionante como uma informação mal disseminada pode se tornar uma verdade inconteste. Respeitando-se o contexto e as ideias que talvez o emissor tenha querido defender, resumamos o nosso argumento na conhecida frase do ex-ministro da comunicação nazista Joseph Goebbels: "uma mentira contada mil vezes, torna-se uma verdade".

A primeira destas verdades é a da "responsabilidade dos bons advogados", para a (re)produção de um pretenso quadro de impunidade no Brasil. Segundo esta mensagem, temos um grande problema em nosso país, cuja raiz estaria relacionada a um fator de ordem econômico-social: os ricos podem contratar bons advogados e, por isso, não ficam presos. Já os pobres[1]...

A aceitação desta ideia tem por fundamento, principalmente, a incompreensão de boa parte da população brasileira não apenas quanto às bases e a teleologia das prisões cautelares do processo penal, mas, além disso, evidencia uma cegueira manifesta acerca de quem são, independentemente dos aspectos processuais, os "preferidos" a compor a população carcerária, isto é, esquecem (ou preferem esquecer) as funções também exercidas pelo cárcere numa sociedade de recorte neoliberal[2].

Muitos não sabem das razões de ser das prisões cautelares, por mais que seu próprio nome - no mínimo - sugira uma ideia de cautela. Então questionam o porquê que o "playboy" que matou com um Porsche ou o "vagabundo" que confessou um homicídio em plena Delegacia não estejam (já) presos - e por qual razão não permanecem ali para sempre.

A aceitação desta ideia, por certo, advém da desconsideração da função que cada sujeito processual possui no decorrer do conflito discutido na esfera judicial. É mesmo culpa (ou será mérito?) dos bons advogados o fato de uns estarem presos e outros não? Até onde se sabe, não são os advogados que pedem ou decretam prisões. Não são os advogados que prendem em flagrante e - ainda depois da reforma processual penal - mantém o suspeito preso indiscriminadamente.

É natural a automatização desta ideia - e a correlata culpa aos que não permitem sua concretização -, quando a cada dia mais se utiliza da prisão para servir como um mecanismo de gestão social. É dizer: não é a punição que se curva aos modelos de gestão social, sendo aquela apenas uma das medidas (extremadas) de confirmação de uma vontade coletiva outrora violada, mas é a própria gestão que assumiu caráter punitivo, na tentativa de conferir uma versão social, mais soft, não apenas da prisão, mas de todo o aparato que gravita em torno do sistema penal, no sentido de legitimar uma cultura punitivista.

Há uma absurda camuflagem de um sério problema: desvia-se a questão para a boa técnica dos operadores do Direito - aqui, em especial, aos advogados -, quando se sabe que cabe ao "promotor promover a justiça" e ao "juiz não decretar as cautelares prisionais quando não seja preciso acautelar". Ou seja, se um sujeito está preso cautelarmente quando não deveria estar é por que alguém pediu sua prisão (Ministério Público) e outrem acatou tal pedido (Poder Judiciário)[3].

Por outro lado, se um indivíduo está fora dos grilhões do cárcere de forma indevida, isso não se deu por conta exclusiva do desempenho profissional do advogado, mas para tanto concorreram uma série de pronunciamentos advindos de uma variada gama de profissionais - sendo indispensável declarar que as teses de defesa não são vinculantes e, pelo contrário, dependem de um pronunciamento judicial para que produzam efeitos no plano concreto.

Portanto, se alguém é imediatamente solto depois de supostamente ter cometido um "crime bárbaro" não é por que o advogado seja "de rico". É, e esta tem sido a grande parte dos casos, por que sequer deveria ter sido preso cautelarmente, já que não havia requisitos para tanto. E, nestes casos, cabe ao advogado a tarefa de tencionar os aparelhos de justiça a fim de que apliquem de forma idônea o que dispõe a lei[4].

Não se questiona a importância e grande vantagem que tem uma parte processual em estar acompanhada de um defensor qualificado. O que se tem visto, não obstante, é uma punição antecipada de pessoas que ainda não foram condenadas. E, ao invés de olharmos quem efetivamente tem pedido e decretado tais prisões, tem-se atribuído - principalmente a mídia popular - a "culpa aos bons advogados". Não é preciso um grande esforço intelectual para se concluir que o advogado, ao apresentar a versão do acusado, está cumprindo a função de equilíbrio e estabilização da própria justiça.

Sem esta intervenção, restaria tão somente uma versão dos fatos e dos possíveis agentes dos fatos, sem que a ela fosse confrontada nenhuma outra. E não é necessário pesquisar em demasia na história para encontrar, aos montes, exemplos de condenações desapropriadas em nome de verdades preestabelecidas e carentes de uma efetiva confrontação de teses. Ao forjar uma versão dentre tantas outras que podem emergir de um fato, o que se pretende é solapar a própria essência da democracia, quando esta exige a exaustão das versões, dos olhares e do próprio debate sobre a causa.

Devemos lembrar que ao juiz, inclusive, é cabível - de ofício - conceder um Habeas Corpus. Ou seja, uma ação para quem não pode - o juiz - agir, por estar impedido pelo princípio da inércia da jurisdição. Isso em nome da liberdade, bem máximo a ser protegido numa democracia.

E esta primeira pseudoverdade (a da "culpa dos bons advogados") é usada como consolo para se alcançar uma segunda pseudoverdade, a tão conhecida verdade real. Já é disseminada a argumentação que questiona a existência de uma efetiva verdade que não seja meramente processual, portanto, não nos atentaremos a isso novamente. A questão que aqui se apresenta relevante é a de estarmos diante de mais uma "quase verdade" para justificar a violação de direitos básicos do ser humano. Ou seja, em busca de uma verdade real prendemos mesmo sem necessidade de reclusão cautelar, restando aos bons advogados a responsabilidade (culpa) por alinhar as assimetrias e buscar a soltura do indevidamente preso.

Mas, se por um lado, há certo conforto psicológico por parte de alguns agentes repressivos - e mesmo de muitos juízes, em delegar parte de suas atribuições ao defensor, eis que comumente tal investigação somente se dá após a manifestação (insistente) da defesa -, por outro há um embaraço no exercício da profissão, na medida em que o profissional é visto, por esses mesmos agentes, com inúmeras reservas, por vezes confundindo-o com a sombra que paira sobre seu cliente. E, de forma precipitada, ares de culpa são lançados sobre os que, apesar de estarem exercendo sua missão institucional, sofrem sérios impedimentos em prol de medidas espetaculares, tomadas como mais relevantes do que a própria defesa das garantias individuais.

E, para que sirva como um calmante que tranquilize a consciência talvez inquieta, lembremo-nos de outra pseudoverdade ensinada e aceita nos bancos de Faculdades de Direito espalhadas pelas esquinas do Brasil, a nossa terceira: "na prática, a teoria é outra".

É comum ouvir de professores, palestrantes e operadores do Direito tal ideia como absoluta. Criticam as diversas verdades aceitas pela sociedade, as impostas pela mídia em massa, mas não enxergam como colaboram para que o campo jurídico continue sendo pouco compreendido pela sociedade em geral, e mesmo pela parcela que se envereda no estudo do Direito.

Quando se diz que "na prática a teoria é outra", claro que sabemos que se quer alertar o próximo quanto ao que poderá encontrar na vida cotidiana. Mas, se existe algum conteúdo factível nesta constatação, ela se deve à contribuição direta dos poderes instituídos, dos servidores envolvidos e também dos advogados. Há uma cadeia de causalidades por trás, muitas vezes, de uma verdadeira subversão que se admite (e se aceita): uma prática na contramão do que se estuda no plano acadêmico. Se em várias áreas do saber ocorre o mesmo não podemos afirmar, mas o fato é que no Direito tal relação beira a um quadro de esquizofrenia, isto é, a aceitação de planos paralelos (e imiscíveis) entre o que se ensina na formação dos profissionais e o que deles se exige quando fora dela.

Causa-nos espanto também aquilo que é ensinado, principalmente nos cursos preparatórios para concursos, em matéria de Direito e Processo Penal. "Dicas" são dadas no sentido de ter o aluno que seguir uma ou outra corrente quando da feitura de uma prova determinada. Por exemplo, quando é feita prova para Defensoria, a "resposta correta" é uma; já para os certames de ingresso nas carreiras do Ministério Público, a "resposta é outra". Claro que divergências doutrinárias existem numa ciência axiológica como o Direito; o problema está quando verificamos posições diametralmente opostas com relação a critérios objetivos - como estes das prisões cautelares -, sendo reproduzidos com tolerância e naturalidade pelos ingressantes de certos quadros públicos, e sem qualquer esforço reflexivo. Isso tudo como se estivéssemos vinculados a leis distintas! Como se não pertencêssemos a um mesmo regime de governo! Profissionais do Direito, portanto, vão a direções opostas quando o assunto é o enfrentamento da criminalidade, resultado claro da inexistência de qualquer política criminal (séria) no Brasil.

Uma patologia que nos impede de ver algumas outras (não mais "pseudo") verdades, que poderíamos nos contentar em denominá-las de "constitucionais". A verdade de que cabe ao Ministério Público a defesa da lei e das instituições democráticas, estando entre elas as regras expressas que autorizam o "quando" que se pode ter uma prisão cautelar. A verdade de que o juiz está vinculado ao Legislativo, à democracia e aos princípios advindos deste complexo conceito, estando entre estes o de que a liberdade é a regra e a prisão é a exceção. Onde foram parar estas verdades? É mesmo necessário um "bom advogado" lembrá-los de tudo isso? Muito cuidado: quando "na prática, a teoria é outra", pode-se estar diante de problemas pragmáticos muito sérios, diante de "verdades antidemocráticas".

Mas devemos ser sensatos. Não há como culpar o Judiciário por tais atrocidades. A quantidade de processos e a obrigatoriedade de rendimento imposta pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), a falta de ideal estrutura - objetiva e subjetivamente considerada - do Poder, dentre outras questões, são fatores que permitem uma compreensão melhor de parte destes problemas. Regra básica de produção: aumenta-se a quantidade, diminui-se a qualidade, se não houver acompanhamento da quantidade produtora.

Será que uma imposição constitucional - a do artigo 93, inciso XIII - tem sido obedecida? "Art. 93: Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: XIII - o número de juízes na unidade jurisdicional será proporcional à efetiva demanda judicial e à respectiva população". Se há um número ideal, pode não estar havendo a boa distribuição do mesmo. Veja-se que o referido inciso XIII fala em proporcionalidade não só em relação ao número de habitantes, mas sim à efetiva demanda judicial. Enquanto isso, sabido é que, nos interiores do país, há situações de quantidades irrelevantes de processos a serem julgados por cada magistrado.

A atuação concreta destes profissionais na área criminal, assim como de membros do Ministério Público, é acompanhada diariamente de cobranças, pressões e tensões, das mais diversas ordens. Em muitos casos, portanto, no fervor das tomadas de decisões, na impossibilidade (até por carência de tempo) de uma reflexão mais profunda sobre o caso, acaba-se por fazer surgirem tomadas de decisões distorcidas.

A questão não é simples e não poderia ser presunçosamente solucionada em algumas páginas de opiniões subjetivas. O nosso intuito é criticar, é expor, a fim de que algo seja pensado e feito, seja em termos de estrutura do Sistema Penal como um todo, seja mesmo em termos de conscientização dos nossos aplicadores.

E que, no fim das contas, não paguemos com a cara moeda das diversas verdades antidemocráticas.

REFERÊNCIAS:

[1] Tal premissa se esquece, inclusive, de que os menos favorecidos economicamente, em geral, se socorrem dos serviços da Defensoria Pública. Mesmo que este Órgão ainda careça de um aparelhamento digno de sua função institucional, reconhecida é a alta qualidade técnica de seus membros.

[2] Não defendemos, neste escrito, que o sistema sócio econômico seja o único fator criminógeno existente. A interdisciplinariedade, enquanto método de interpretação dos fenômenos sociais, representa uma das principais características da Criminologia Moderna, não podendo ser esquecida. O funcionamento do sistema de justiça criminal (e as injustiças que ele reproduz) necessita de uma constante reflexão, o que não importa numa afirmação simplista de que sua extinção represente um elemento resolutivo destes mesmos problemas. Criticamos, portanto, as mazelas já existentes neste quotidiano pragmático, mas nunca duvidando de sua importância para os dias de hoje - ao menos até que novos modelos (quem sabe?) de regulação social venham, paulatinamente, a sobrepor ao que atualmente assistimos.

[3] Não citamos as Polícias Judiciárias por entendermos serem as mesmas dotadas de imparcialidade. Deve haver a busca da prova, por parte da Polícia, de forma a servir tanto para a acusação (em certos casos), como para a defesa (noutras situações). A mentalidade primeira da boa Polícia, a nosso ver, é aquela que a orienta a descobrir o respectivo "culpado" pelo crime na medida em que, com isso, estará (também) encontrando dezenas de inocentes, que ficarão livres de injustas acusações futuras. Já o Ministério Público tem, efetivamente, interesse na causa, pois representa a parte (sui generis) acusadora do Estado, não obstante sua obrigação legal de defender as instituições democráticas (o que significará, por exemplo, a obediência às previsões legais sobre as prisões cautelares).

[4] Se a nossa legislação necessita de alterações para algumas situações de prisões cautelares (até para ampliação de suas hipóteses, se for o caso), que assim seja feito em âmbito legislativo. O que não se pode admitir é o atropelamento da ordem legal, seja pelos motivos (muitos deles nobres) que forem. Perderia o processo sua função garantidora. Um exemplo de alteração legislativa, em princípio, seria a do "flagrante delito de crimes de sangue". Em tais situações, haveria que se pensar numa prioridade absoluta na ordem dos julgados, a fim de que, de um lado, não fique a população com a temível sensação de impunidade e, do outro, não se puna antecipadamente o indiciado com prisões cautelares ilegais, tendo-se como base unicamente a gravidade do caso.