Súmula 269 STJ - É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.

Autor: Marcel Figueiredo Gonçalves.

Comentários: no Brasil, temos três regimes de cumprimento de pena privativa de liberdade:

• Regime fechado;
• Regime semiaberto;
• Regime aberto.

O sistema de cumprimento de pena adotado no Brasil é o chamado "sistema progressivo". Segundo este, a pena deverá ser cumprida de forma a, progressivamente, dar ao condenado a possibilidade de, por seus méritos e critérios cumpridos, mudar de regime de pena. Do regime mais gravoso de cumprimento de pena, passa-se ao menos gravoso: do fechado, vai para o semiaberto; e do semiaberto vai para o regime aberto, até que se finde seu cumprimento de pena.

As regras para progressão de regime estão previstas na Lei de Execução Penal (LEP), e aqui não nos interessam no momento. O que nos importa é saber que o condenado, evidentemente, deverá iniciar sua pena em algum destes três regimes. Sabendo isso, precisamos saber como o Juiz fará esta escolha do regime inicial. As regras a serem seguidas pelo Juiz estão no §2º do art. 33 CP:

§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

O que a súmula 269 STJ vem nos ensinar? Observe o leitor o que dizem as alíneas "b" e "c" deste parágrafo segundo, acima exposto. A primeira leitura nos sugeriria que o condenado que é reincidente não seria admitido tanto no regime aberto (alínea "c") como no regime semiaberto (alínea "b"). Logo, teria ele que começar sua pena no regime fechado, o único regime que sobraria. Vejamos por meio de um exemplo.

João, reincidente, foi condenado ao crime de furto, a 3 anos de reclusão. Pela quantidade da pena, João se enquadraria na alínea "c" acima, recebendo o regime inicial aberto. Contudo, João é reincidente, então, em princípio, a ele não se aplica o regime aberto. O juiz, assim, irá para a sua outra opção (como que subindo uma escada, vai mudando de degrau para ver onde pode enquadrar o caso de João). O Juiz vai para a alínea "b" e percebe que ali João também não se enquadra, pois é reincidente. Restaria, portanto, apenas a alínea "a", decidindo-se pelo regime fechado para João.

Entretanto, a súmula em pauta vem dizer que, neste caso de João, se as circunstâncias judiciais (as do art. 59 CP) lhe forem favoráveis, ele, mesmo sendo reincidente, poderá receber o regime inicial semiaberto nesta situação. Isso porque não é só este §2º o critério a ser visto pelo juiz quando da decisão sobre qual regime inicial deverá ser cumprida a pena. Deve o juiz também se utilizar do §3º do art. 33 CP: § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código. Então, além da quantidade de pena e da reincidência, o Juiz deverá observar os critérios existentes no art. 59 CP, que são:

• Culpabilidade;
• Antecedentes;
• Conduta social;
• Personalidade do agente;
• Motivos do crime;
• Circunstâncias do crime;
• Consequências do crime;
• Comportamento da vítima.

Ou seja, tem-se admitido que os critérios do art. 59 CP se sobreponham aos critérios do §2º (quantidade de pena e reincidência). Assim, sendo as circunstâncias favoráveis ou desfavoráveis ao condenado, o juiz poderá lhe aplicar um regime inicial de pena mais severo ou mais brando que o previsto no referido §2º. Isso é o que dizem as súmulas 719, 718 STF, 440 STJ (todas já comentadas por nós no site), e também a 269.

Ora, se é possível o juiz aplicar um regime inicial mais severo que o permitido pela quantidade de pena (ver súmula 719 STF), fundamentando-se com base no art. 59 CP, também deve ser a ele permitido aplicar regime menos severo, sob as mesmas motivações. Em outros termos, os critérios do art. 59 CP, pela sua subjetividade, deveriam ser acessórios em relação à quantidade de pena e reincidência (critérios objetivos do art. 33, §2º CP). Contudo, em nome da proporcionalidade e funções da pena, percebemos que o art. 59 CP tem se sobreposto aos critérios objetivos do art. 33, §2º CP. É o que podemos concluir ao lermos esta súmula 269 STJ, e todas as outras aqui citadas.

Não obstante, é importante ressaltar que tem entendido o STJ que ao condenado reincidente cuja pena seja igual ou inferior a 4 anos, não será possível a aplicação do regime aberto. Ou seja, o STJ tem colocado aí um limite aos critérios do art. 59 CP: se ele é reincidente e sua pena é igual ou inferior a 4 anos, vamos admitir o regime semiaberto, a depender se favoráveis as circunstâncias do art. 59 CP; entretanto, por uma questão de proporcionalidade, não poderemos admitir um reincidente iniciando sua pena no regime aberto.

Em conclusão: ao analisarmos o art. 33, §2º CP acima citado, percebemos que o Código proíbe a aplicação do regime aberto ao reincidente (alínea "c"). Ao irmos para a alínea "b", também veríamos uma vedação e teríamos que aplicar o regime fechado. Contudo, o STJ, por meio da súmula em estudo, ratifica que, a depender das circunstâncias do art. 59 CP, pode o sujeito iniciar sua pena aí no regime semiaberto, não tendo obrigatoriamente que ir ao fechado, mas, também, não recebendo o regime mais brando, que é o aberto. Veja a ementa do HC 285.428/RS, Relator Min. Ribeiro Dantas: