Súmula 241 STJ - A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.

Autor: Marcel Figueiredo Gonçalves.

Comentários: em primeiro lugar, vejamos o que significa "ser reincidente". O art. 63 CP é quem define: Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.

Veja-se que são três os requisitos para a caracterização da reincidência:

  • O agente praticou um crime e foi processado;
  • Este processo acarretou numa condenação, tendo esta já transitado em julgado;
  • O agente comete novo crime.

Será reincidente independentemente da pena que recebera na primeira condenação, ou seja, se privativa de liberdade, restritiva de direito ou multa. E, quanto ao terceiro ponto, devemos salientar o previsto no art. 64, I CP: Art. 64 - Para efeito de reincidência: I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação.

Isto é, o nosso terceiro requisito deve ser lido da seguinte forma: "o agente comete novo crime antes de decorridos 5 anos da data do cumprimento de sua primeira pena". Só assim será reincidente. Se o novo crime tiver sido praticado após 5 anos da extinção da pena da primeira condenação que recebera, não será mais tido como reincidente.

Pronto, já sabemos quais os principais requisitos para a existência da reincidência. Agora, devemos saber que se trata de uma agravante. Assim diz o art. 61, I CP: Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: I - a reincidência. O que isso significa?

O Juiz de Direito, quando está fazendo a dosimetria da pena, passará por três fases: 1ª) cálculo da pena-base; 2ª) análise das agravantes e atenuantes; 3ª) cálculo das causas de aumento e de diminuição de pena.

O primeiro cálculo que terá que fazer é escolher entre o mínimo e o máximo de pena a ser aplicada. Exemplo: o crime de furto traz uma pena de 1 a 4 anos de reclusão. Assim, para este caso, o Juiz terá que escolher entre 1 e 4 anos. Como fará isso? Usará dos critérios previstos no art. 59 CP: Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime...

A estes critérios chama-se "circunstâncias judiciais". E eles são em oito:

  • Culpabilidade;
  • Antecedentes;
  • Conduta social;
  • Personalidade do agente;
  • Motivos do crime;
  • Circunstâncias do crime;
  • Consequências do crime;
  • Comportamento da vítima.

O Juiz terá que dizer que a personalidade do agente, por exemplo, é a ele prejudicial por este e por aquele motivo, ou seja, terá que fundamentar cada uma destas circunstâncias de forma expressa na sua sentença. Quanto mais positivos forem os critérios, mais o Juiz se aproximará do mínimo de pena (1 ano, no nosso exemplo de furto). Quanto mais prejudiciais ao réu, mais se aproximará do máximo (4 anos). Não há um percentual previsto em lei, e não há um cálculo obrigatório a ser seguido pelo Juiz. É ele, dentro de sua liberdade de julgar, que irá fazer suas aproximações ao mínimo ou ao máximo da pena, é ele quem fará sua própria fórmula matemática.

A isso tudo se chama "pena-base". É o "pano de fundo" sobre o qual o Juiz, em momento posterior, irá acrescer ou retirar mais pena ao condenado.

O segundo momento é a hora em que o Juiz analisa as agravantes e atenuantes do agente. Sobre a pena-base é que irão incidir estas agravantes e atenuantes. Uma delas é a reincidência. Se o réu a tiver, sua pena-base irá sofrer um acréscimo a ser dado pelo Juiz. Se tiver uma atenuante (exemplo: praticou o crime por relevante valor moral), sua pena-base será reduzida. Fará isso até acabarem todas as agravantes e atenuantes previstas no Código Penal.

O que a súmula diz? Diz que a reincidência deve ser usada apenas nesta 2ª fase, de análise das agravantes e atenuantes. Não se pode aumentar a pena-base na 1ª fase (ao analisar os antecedentes, por exemplo, o Juiz aumentou a pena por ser ele reincidente) e, aqui também, nesta 2ª fase, aumentar a pena por reincidência. Seria bis in idem (punição duas ou mais vezes pelas mesmas razões). É isso que a súmula proíbe.

São claras as palavras de um julgado do STJ:

"com a reforma penal, não há como confundir (quanto a natureza jurídica e o momento da aplicação) circunstância judicial e circunstância legal. A reincidência é agravante (C.P., art. 61, I). Tem, por isso, momento certo de consideração: após a fixação da pena-base. Se o magistrado a leva em conta, na primeira etapa (CP, art. 59), comete erro. Se a considera duas vezes, afronta o princípio - ne bis in idem". RHC 3947 SP, Rel. Ministro LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, SEXTA TURMA, julgado em 26/09/1994, DJ 28/11/1994.

Concluindo, para fins de complementação, interessante é ver o caso em que o agente é reincidente por conta da prática de seu terceiro crime, ou seja, já recebeu, anteriormente, duas (ou mais) condenações criminais transitadas em julgado. Neste caso, pode o juiz considerar uma das condenações como circunstância judicial negativa; e a outra, como circunstância agravante. Não há bis in idem, pois se trata de duas fundamentações diferentes (as duas condenações anteriores), e não apenas uma. Veja-se a ementa do HC 99044/SP, Rel. Min. Ellen Gracie:

HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. MAUS ANTECEDENTES. REINCIDÊNCIA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO NON BIS IN IDEM. INEXISTÊNCIA. CONDENAÇÕES DISTINTAS. ORDEM DENEGADA. 1. Alega-se que a valoração dos maus antecedentes e da reincidência na mesma condenação afrontariam o princípio do non bis in idem. 2. A jurisprudência deste Tribunal é pacífica no sentido de que o bis in idem na fixação da pena somente se configura quando o mesmo fato - a mesma condenação definitiva anterior - é considerado como signo de maus antecedentes (circunstância judicial do art. 59 do Código Penal) e como fator de reincidência (agravante genérica do art. 61 também do Código Penal). Precedentes. 3. Nada impede que condenações distintas deem ensejo a valorações distintas, porquanto oriundas de fatos distintos. 4. Não se verifica constrangimento ilegal a ser sanado, pois o paciente possui mais de uma condenação definitiva, sendo possível utilizar uma para considerar negativos os antecedentes e a outra como agravante da reincidência, inexistindo bis in idem. 5. Habeas corpus denegado.