Súmula 231 STJ - A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

Autor: Marcel Figueiredo Gonçalves.

Comentários: o Juiz de Direito, quando está fazendo a dosimetria da pena, passará por três fases: 1ª) cálculo da pena-base; 2ª) análise das agravantes e atenuantes; 3ª) cálculo das causas de aumento e de diminuição de pena.

O primeiro cálculo que terá que fazer é escolher entre o mínimo e o máximo de pena a ser aplicada. Exemplo: o crime de furto traz uma pena de 1 a 4 anos de reclusão. Assim, para este caso, o Juiz terá que escolher entre 1 e 4 anos. Como fará isso? Usará dos critérios previstos no art. 59 CP: Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime...

A estes critérios chama-se "circunstâncias judiciais". E eles são em oito:

• Culpabilidade;
• Antecedentes;
• Conduta social;
• Personalidade do agente;
• Motivos do crime;
• Circunstâncias do crime;
• Consequências do crime;
• Comportamento da vítima.

O Juiz terá que dizer que a personalidade do agente, por exemplo, é a ele prejudicial por este e por aquele motivo, ou seja, terá que fundamentar cada uma destas circunstâncias de forma expressa na sua sentença. Quanto mais positivos forem os critérios, mais o Juiz se aproximará do mínimo de pena (1 ano, no nosso exemplo de furto). Quanto mais prejudiciais ao réu, mais se aproximará do máximo (4 anos). Não há um percentual previsto em lei, e não há um cálculo obrigatório a ser seguido pelo Juiz. É ele, dentro de sua liberdade de julgar, que irá fazer suas aproximações ao mínimo ou ao máximo da pena, é ele quem fará sua própria fórmula matemática.

A isso tudo se chama "pena-base". É o "pano de fundo" sobre o qual o Juiz, em momento posterior, irá acrescer ou retirar mais pena ao condenado.

O segundo momento é a hora em que o Juiz analisa as agravantes e atenuantes do agente. Sobre a pena-base é que irão incidir estas agravantes e atenuantes. Uma delas, por exemplo, é cometer o crime por motivo fútil. Se o agente a tiver, sua pena-base irá sofrer um acréscimo a ser dado pelo Juiz. Se tiver uma atenuante (exemplo: confessou o crime), sua pena-base será reduzida. Fará isso até acabarem todas as agravantes e atenuantes previstas no Código Penal.

Tanto na 1ª como na 2ª fase de dosimetria, o magistrado deverá ficar entre o mínimo e o máximo de pena prevista em abstrato para o crime. No caso do furto, então, por mais que o agente tenha diversas atenuantes e não tenha, supostamente, nenhuma agravante, o Juiz terá que ficar no mínimo legal (1 ano), não podendo dizer que sua pena está em 6 meses, por exemplo. É isso o que diz a súmula em análise. Da mesma forma, por mais que não seja redação expressa da súmula, também se proíbe que a pena, nesta 2ª fase, ultrapasse o máximo previsto em lei para o crime.

Sobre esta pena de 1 ano de nosso exemplo (chamada "pena provisória"), o Juiz irá incidir as causas de aumento e diminuição de pena (3ª fase). Estas causas, sim, poderão elevar a pena além do máximo previsto em lei ou diminuir aquém do mínimo legal.